HIV ile Yaşayan Kişiler Açısından Mahremiyet Hakkının Hukuki Değerlendirmesi





Yazar: Av. Şeyma Nur Topaloğlu - Pozitif Yaşam Derneği Ankara Destek Merkezi Hukuk Danışmanı

Hasta Hakları ulusal ve uluslararası bağlamda düzenlenmiş önemli haklar bütününü temsil eder. Birçok noktada da insan haklarına temas ettiğini gözlemleyebiliriz. Mahremiyet hakkı da nitekim ulusal ve uluslararası mevzuatta yerini almış, hasta hakları ve dolayısıyla insan hakları bakımından önemli yere sahip bir konudur. Konunun biricikliği aslında tıbbi müdahale, teşhis ve tedavi gibi insan yaşamı için büyük önem arz eden işlemlerin yapıldığı sırada hastaların kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarından ödün verilmemesi gerekliliğinden doğar. İnsanların sağlık hakkını kullanırken bir başka hakkından ödün vermemesini veya mümkün olan en az ölçüde ödün vermesinin amaç olduğunu söyleyebiliriz. HIV ile yaşayan kişiler bakımından da mahremiyet hakkının önemi büyüktür. HIV; insan bağışıklık yetmezliği virüsü olarak bilinen, kan teması, cinsel sıvıların teması ve anneden bebeğe dikey geçiş yolları ile insandan insana geçebilen bir virüstür.1 HIV ile yaşayan insanlar gerek hastalığın ölümcül ve korku verici olarak lanse edilmesi sebebiyle, gerek cinsel yolla geçiş ihtimalinin üzerinde çok durulması sebebiyle bu tanıyı paylaşmaktan genellikle kaçınırlar. Kronik bir hastalık olan diyabet ile karşılaştırma yaptığımız zaman diyabet tanısı insanlarda korkuya sebep olmazken HIV pozitif tanısı birçok kişiyi dehşete sürükler. Bu tepkilerin ve bu önyargının bugün yersiz olduğu, HIV ile yaşayan kişilerin düzenli ilaç tedavisi altındayken yaşamlarını sağlık içinde sürdürebilecekleri bilimsel olarak kanıtlanmış bir bilgidir. Ayrıca HIV’in tıp camiasında ölümcül bir hastalık olarak değil kronik bir hastalık olarak kabul edildiği de sağlık otoriteleri tarafından açıklanmıştır. Fakat toplumdaki HIV algısının değişim hızı bilimsel gelişmelere yetişememiş, günümüzde hala HIV ile yaşayan insanların ayrımcılık ve damgalamaya bağlı hak ihlalleri ile karşılaştığını ne yazık ki görebiliyoruz. Tüm bu sebeplerden HIV ile yaşayan insanların hak ihlallerinin önüne geçilmesi kilit bir konuya işaret eder. Dolayısıyla HIV ile yaşayanların hak ihlalleri ile karşılaşması öncelikle HIV tanısının başka kişiler tarafından öğrenilmesi ile başlar. Buna bağlı olarak örneğin çalışma hakkı gibi hak ihlallerinin yaşaması da olası hale gelir. Açıkladığım tüm bu sebeplerden HIV ile yaşayan kişilerin hastanede başlayan mahremiyet hakkının korunması büyük önem arz etmektedir. Bu yazıda mahremiyet hakkına hukuk çerçevesinden bakacak, HIV ile yaşayan kişiler açısından bu hakkın önemine vurgu yapacağız.

Başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi, Biyoetik Sözleşmesi, Avrupa Hasta Hakları şartı gibi uluslararası düzenlemelerin büyük bir kısmında özel hayatın gizliliği ve mahremiyet hakkına yer verilmiştir. Hasta haklarının kapsamlı şekilde düzenlendiği Hasta Haklar Yönetmeliği’nde ise 21. maddede mahremiyet hakkı konusunda düzenleme yapılmıştır. Uluslararası mevzuatlar dahi özel hayatın bir tanımını yapmaktan kaçınmış, bu konuda oldukça geniş bir çerçeve çizmişlerdir. Genel olarak özel hayat, kişinin sadece kendisi için saklı tuttuğu, herkes tarafından özel bir araştırma yapmadan bilinemeyen bilgiler olduğu söylenebilir. Özel hayatın sınırlarını belirlerken kişisel veri kavramı ile karşılaşırız. Kişilerin kişisel verilerinin tümü aslında özel hayatın gizliliği kapsamında korunur. Kişisel veriler; Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade eder kişinin sağlık bilgileri de kişisel veri olarak korunmaktadır. Hasta, sağlık hizmetlerinden yararlanmak üzere hastaneye başvurduğu ilk andan itibaren bilgi paylaşmaya başlar.2 HIV ile yaşayan bir kişi açısından değerlendirdiğimiz zaman test yaptırmak için sağlık kurumuna başvurduğunda bu bilgi dahi paylaşılmaması gereken, kişisel bilgi olarak kabul edilir. Hatta bu bilginin hassasiyeti sebebiyle şu an ülkemizde de faaliyet gösteren anonim test merkezleri kurulmuştur. HIV ile yaşayan kişiler veya HIV şüphesi ile test yapmak isteyen insanlar bu aşamada dahi damgalanma ile karşılaşabildikleri için böyle bir ihtiyaç doğmuştur. Nitekim Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 23.maddesinde sağlık hizmetlerinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgilerin kanun ile müsaade edilen haller dışında açıklanamayacağına yer verilmiştir. Dolayısıyla bir hastanın HIV testi yaptırmak için başvurduğu sağlık kurumunda testin sonucunun paylaşılmasının yanında, bu testi yaptırdığı bilgisinin dahi paylaşılması yönetmelikte düzenlenen “bilgilerin gizli tutulması” maddesine aykırılık teşkil edecektir. Süreci biraz ilerlettiğimizde, HIV testi için başvuran kişinin test sonucunun pozitif çıktığını varsayalım. Bu durumda tanı, hastaya nasıl söylenmelidir? Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi bu konuyu hakkında “Tabip ve diş tabibi, ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır…” şeklinde bir düzenlenme yapmıştır. Aynı zamanda Hasta Hakları Yönetmeliği’nde “Hasta, tıbbi müdahaleye gerçekleştirecek sağlık mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir” cümlesiyle aslında bilgi verme yükümlülüğünün hekimin bizzat kendisi tarafından yapılması gerektiğinin altını çizmiştir. HIV ile yaşayan kişilerle yaptığımız görüşmelerde bu kuralın ihmal edildiğine dair anlatılarla karşılaşmaktayız. Örneğin operasyon öncesi yapılan testler sırasında HIV testi pozitif çıkmış olan hastanın bilgilendirilmesi farklı bir hekim ya da sağlık personeli tarafından yapıldığında bu kişi hem HIV tanısı almış olmanın şaşkınlığı, hem de karşısında soru sorabileceği, sağlık durumunu bilen ilgili hekimin olmamasının travması ile karşı karşıya gelmektedir. Bunun yanında bilgilendirmenin hastanın kendisine yapılması gerektiği de ilgili tüm mevzuatta düzenlenmiştir. Örneğin gebelikte yapılan rutin testler sırasında HIV testi pozitif çıktığı zaman gebe olan hastanın yakınlarının yanında HIV testi sonucunun açıklanmaması gerekir. Kişinin ailesinin yanında dahi bu bilginin paylaşılması, hak ihlaline sebebiyet verir.

HIV ile yaşayan kişilerin tanı aldıktan sonra hastanede herhangi bir ameliyeye tabi tutulacağı zaman hastane içinde de bilgilerinin korunması önemlidir. Bu konuda Hasta Hakları Yönetmeliği açık bir şekilde “Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini…kapsar” düzenlemesine yer vermiştir. Burada örnek olarak ele alabileceğimiz mevzu kan tahlili için hastaneye başvurmuş olan HIV ile yaşayan bir bireyin kan alma işlemi yapılmadan önce sağlık personelinin birbirlerini uyarmak adına “hasta HIV pozitif, dikkatli ol” cümlesini odada bulunan herkesin duyacağı şekilde söylemesi de o kişinin mahremiyet hakkının ihlal edilmesine sebep olur. Odada bulunan kişilerin tümü hekim ve/veya sağlık personeli olsa dahi hak ihlali oluşması sonucunu değiştirmez. Nitekim mahremiyet konusundaki düzenlemeler o kadar ayrıntılı işlenmiştir ki, tedavi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin tıbbi müdahale sırasında bulunması dahi yasaklanmıştır.3

HIV ile yaşayan kişilerin mahremiyet haklarına ilişkin etik tartışmaların öncülük ettiği konu ise üçüncü kişilerin bilgilendirilmesi konusundadır. Konuyu genel olarak ele almak gerekirse, bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklar kavramından başlamak gerekir. Bulaşıcı hastalıklarda bireyin yararının yanı sıra toplumun yararı da göz önünde bulundurulur. Yani bulaşıcı hastalığı olan bireyin mahremiyet hakkı toplumun yararı için esnetilebilir. HIV de bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklardan biridir, bu bildirim eşe yönelik değil devlet otoritelerine bildirim şeklindedir. HIV tanısı doğrulama testi ile ortaya çıktığında, Sağlık Bakanlığı’na bir kod sistemi ile bildirilmesi kanunen mecburi kılınmıştır. Ancak bu bildirim yapılırken kişinin kişisel bilgilerine yer verilmez ve bu bilgilerin açıklanmasının da ceza hukuku bakımından suç teşkil edeceği belirlenmiştir. Bildirim konusunda üçüncü kişilerin sağlığını korumak adına bulaşıcı hastalıktan etkilenebilme ve sağlığının zarar görme ihtimali olan kişilerin bilgilendirilmesi konusu her zaman tıp hukuku camiasında tartışılan bir konu olmuştur. Zira burada HIV ile yaşayan kişinin mahremiyet hakkı ve üçüncü kişinin sağlığının korunması yararı çatışmaktadır. Türk hukukundaki düzenlemeler bakımından, HIV ile yaşayan bir kişinin tanısını eşi ve/veya partneri ile paylaşma yükümlülüğü getiren bir düzenleme olduğu söylenemez.4 Özel hayatın gizliliği veya mahremiyet hakkı gibi kişiye sıkı sıkıya bağlı kişilik haklarının esnetilmesi veya sınırlandırılması ancak yasal bir düzenleme ile mümkün olmalıdır. Bu hakkı sınırlandırmayı emreden bir yasal düzenlemenin mevcut olmadığından bahsettik. Türk Tabipler Birliği’nin Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 9/2 maddesinde “Hastanın onam vermesi ya da sırrın saklanmasının hasta ya da öteki insanların yaşamını tehlikeye sokması durumunda, hastanın kişilik haklarının zedelenmemesi koşuluyla, hekim bu sırrı saklamakla yükümlü değildir.” Cümlesine yer verilmiş, ancak başka bir kişinin “yaşamını” tehlikeye sokması durumunda bu sırrın açıklanabileceği, ancak yine de hastanın kişilik haklarına zarar verilmemesi gerektiği öngörülmüştür. Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nda bu düzenlemeye yer verilmemiş olsaydı dahi bir yasa niteliği olmadığı için kişilik haklarını sınırlandırması mümkün olmazdı. Sonuç olarak doktrinde ve etik tartışmaların getirdikleri ile üçüncü kişiye bildirim konusunda öncelikle HIV ile yaşayan bireyin tedaviyi erişmiyor ve virüsü eşine ve/veya partnerine bulaştıracağı konusunda iradesini açıklıyor olması gerekir. Nitekim B=B5 kuralı gereği tedavi altında bulunan HIV ile yaşayan bir kişinin korunmasız cinsel ilişki yoluyla dahi virüsü bir başkasına bulaştıramayacağı bilimsel olarak kanıtlanmıştır. Bunun yanı sıra hekime, HIV ile yaşayan hastasının kişisel sağlık verilerini açıklamak yerine alternatif yollar aramalıdır. Örneğin hastaya ait gizli bilgiyi açıklamasını hastadan isteyebilir.6 Ulusal AIDS Komisyonu, 23 Şubat 2015 tarihli toplantısında tanısını eşiyle/partneriyle paylaşmanın HIV ile yaşayanların görevi olup, devletin görevi olmadığı, tanının üçüncü şahıslarla zorla paylaşılmasının, gerek Dünya Sağlık Örgütü ve gerekse Birleşmiş Milletler’in karşı olduğu bir uygulama olduğundan bahsetmiştir. Katılmadığımız bazı görüşlere göre eşlerden birinin AIDS evresinde olması durumunda diğer eşe durumun bildirilmesi diğer eşin sağlık ve yaşamı hastanın sırrının korunmasından daha üstün değerdedir.7 Ancak Dünya Sağlık Örgütü bugün HIV’i ölümcül bir hastalık olarak değerlendirmemekte, yani aslında HIV geçiş riski kişinin hayatını tehdit eden bir risk olarak kabul edilmemektedir.8 Bu konuda Dünya Sağlık Örgütü ve UNAIDS 2000 yılında bir rehber yayınlamıştır. Bu rehbere göre sağlık personelinin HIV ile yaşayan kişinin eş ve/veya partnerini bilgilendirmesi bazı kurallarla9 sınırlandırılmıştır:

  • HIV pozitif kişiye eşini bilgilendirme doğrultusunda yeterli biçimde danışmanlık verilmiş olmalı.
  • Danışmanlık sonucunda güvenli cinsel davranış dahil olmak üzere uygun davranış değişikliğinin sağlanamamış olması
  • HIV pozitif kişi eşini bilgilendirmeyi reddetmiş ya da eşinin bilgilendirilmesine onam vermemiş olmalı
  • Saptanabilen eş için gerçek bir bulaşma riski bulunmalı
  • HIV pozitif kişiye sağlık personeli tarafından yeterli süre tanınmış olmalı10
  • Eğer pratik olarak mümkünse HIV pozitif kişinin kimliği eşinden gizlenmeli
  • Her iki taraf için gerekli destek sağlanmalı, şiddet ve aile sorunlarının ortaya çıkmasını önlemek için izleme sistemi oluşturulmuş olmalıdır.

Dünya Sağlık Örgütü ve UNAIDS tarafından hazırlanan bu rehberde dahi HIV ile yaşayan kişinin kimliğinin eşinden gizlenmesi öngörülmüştür. Burada kurulması gereken denge, hastanın kişisel bilgilerinin açıklanmasında korunacak olan değerin daha yüksek olması gerekliliğidir. Eğer korunan yarar yüksekse gizliliğe konu olan bilgiler açıklanabilir. Yukarıda belirttiğimiz gibi HIV statüsünün eşe bildirimi ile ilgili bu yüksek yararı öngören bir mevzuatımız Türk hukukunda mevcut değildir.

Sonuç olarak, hasta hakları arasında yerini bulan mahremiyet hakkı ve özel hayatın gizliliği muhakkak ki tüm hastalar bakımından vazgeçilmez kişilik haklarındandır. Tedavinin gelişmesi, yaygınlaşması ve güven ilişkisinin sürmesi açısından büyük önem arz etmektedir. HIV ile yaşayan kişiler sosyal hayatta karşılaştığı ayrımcılık ve damgalama sebebiyle sağlık bilgileri bakımından oldukça hassas bir noktada durmaktadırlar. Bu sebeple HIV ile yaşayan kişilerin mahremiyet hakları ile ilgili ihlaller beraberinde birçok hak ihlalini de getirme riski taşır. Bu sebeple test için başvurmak da dahil olmak üzere bu kişilerin mahremiyet haklarının her evrede korunması etik ve hukuki açıdan bir zorunluluktur.



Bu belge Pozitif Yaşam Derneği Ankara Destek Merkezi tarafından Toplum Merkezleri ve Yerel İnisiyatifler Projesi (CLIP) kapsamında hazırlanmıştır. Toplum Merkezleri ve Yerel İnisiyatifler Projesi (CLIP), Federal Alman Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Bakanlığı (BMZ) ve Avrupa Birliği’nin Sivil Koruma ve İnsani Yardım Operasyonları (ECHO) tarafından ortak finanse edilmekte ve Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH tarafından yürütülmektedir. Bu belgenin içeriği, Avrupa Birliği’nin maddi desteğiyle yürütülen insani yardım faaliyetlerini kapsamaktadır ve görevlendiren kurumların görüşlerini kurumların görüşlerini yansıtmak zorunda değildir.

Alıntılar:

  1. https://pozitifyasam.org/hiv-aids-nedir/
  2. Sert, Gürkan, Uluslararası Bildirgeler ve Tıp Etiği Açısından Hasta Hakları, s.242, 2019
  3. Hasta Hakları Yönetmeliği, md.21/d
  4. Sert, Gürkan, Uluslararası Bildirgeler ve Tıp Etiği Açısından Hasta Hakları, s.261, Ankara, 2019
  5. https://www.kirmizikurdele.org/besittirb
  6. Sert, Gürkan, Uluslararası Bildirgeler ve Tıp Etiği Açısından Hasta Hakları, s.261, Ankara, 2019
  7. Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, 18. Baskı, s.225, Ankara, 2020
  8. https://www.who.int/publications/10-year-review/hiv/en/
  9. WHO & UNAIDS, Opening up the HIV/AIDS epidemic Guidance on encouraging beneficial disclosure, ethical partner counseling & appropiate use of HIV case-reporting (UNAIDS Key Material), s.22, https://www.who.int/ethics/topics/opening_up_ethics_and_disclosure_en_2000.pdf
  10. Buradaki süreden kasıt, tanıyı eş ve/veya partnerler ile paylaşmak için tanınan süredir.


Kaynakça: